• La clause de non-concurrence
• La clause d’objectifs

LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Pour être valable, l’interdiction de non-concurrence doit concilier la protection de l’intérêt légitime de l’employeur (protection de son savoir faire, etc.) et la liberté fondamentale de travail de tout salarié. L’article L.120-2 du Code du travail prévoit notamment que “nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché”. Il est nécessaire de rappeler que pendant l’exécution du contrat de travail, le salarié est tenu de ne pas faire concurrence à son employeur selon une «obligation de loyauté». En droit, la clause de non-concurrence prolonge tout naturellement cette interdiction en opposant au salarié la possibilité d’exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail. Pour l’employeur, cette clause reste un outil indispensable à condition d’être «Strictement nécessaire à la préservation des intérêts légitimes de l’entreprise» après le départ du salarié. Aussi pour être licite “une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives”.

LES SALARIÉS CONCERNÉS

Le recours à la clause de non-concurrence se pratique surtout dans certaines fonctions ou secteurs dans lesquels le salarié est en contact direct et récurrent avec la clientèle :
• VRP, commercial, agent commercial, publicité
• Cadres, fonctions techniques, R&D, informatique
• Métiers créatifs, consultants
• Salariés susceptibles d’aller à la concurrence ou de travailler pour elle en utilisant le savoir-faire acquis
• Salariés créant leurs propres affaires dans le même domaine d’activité



DES CONDITIONS CUMULATIVES

Selon Pierre Fernandez, avocat à Paris, le recours à une clause de non-concurrence du fait de l’employeur doit répondre à plusieurs conditions cumulatives :

• Etre applicable dans tous les types de contrat, CDI à temps plein ou temps partiel, CDD, voire contrat d’apprentissage et de qualification.
• S’appliquer quel que soit le motif de rupture (démission, licenciement y compris économique, retraite).
• Etre «Justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise» signifiant qu’il faut que l’entreprise soit susceptible de subir un préjudice au cas où le salarié viendrait à exercer son activité au sein d’une entreprise concurrente.
• Etre «Limitée dans l’espace et dans le temps» sachant que le but est de protéger l’entreprise et non pas d’interdire au salarié de retrouver un emploi. À titre indicatif, un délai de 2 ans se pratique couramment. Le champ géographique peut se limiter à la commune, au département, à la région en fonction du rayon d’activité de la société.
• Ne pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de retrouver une activité professionnelle.
• Etre assortie d’une contrepartie financière (arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 n°99-43334) considérant qu’«est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d’une contrepartie pécuniaire qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative de l’employeur» (Cass. Soc. 31 mai 2006 n°04-44.598). Il est ajouté que «Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence, pour obtenir réparation du préjudice, nécessairement subi en l’absence de toute contrepartie ou reconnaissance de son inopposabilité» (Cass. Soc. 25 janvier 2006, n°04-43.646). Cette faculté n’est ouverte ni à l’ancien employeur ni au nouveau (Cass. Soc. 2 février 2006, n°04-41.004).
• Versement de la contrepartie financière au salarié non pas au cours du contrat de travail mais uniquement, de manière postérieure, à la rupture du contrat (arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 2007 n°05-45511).

LA CONTREPARTIE FINANCIÈRE

«Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l’intensité de l’atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs» (17e ch. soc. CA Versailles, 20 février 2003, RG 01/02044, BICC 580).
Il peut s’agir, soit d’un montant forfaitaire sans référence au salaire, soit d’un pourcentage du salaire brut. Le versement de la contrepartie financière doit s’effectuer a minima en fonction des conditions prévues dans la convention collective.
Elle peut s’établir au gré des parties le plus souvent sous forme d’équivalent salaire, entre 30% et 60% de la rémunération mensuelle normalement perçue.
Le montant peut aussi correspondre à un pourcentage de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par le salarié sur une période de référence (par exemple 3 mois).

QUEL MODE DE PAIEMENT ?

L’employeur peut envisager plusieurs modes de versement de l’indemnité, sous réserve de respecter les éventuelles dispositions conventionnelles. Il peut procéder sous forme de :

• Versement unique : Possibilité de payer l’indemnité en une seule fois, au moment de la rupture du contrat.

• Versement périodique : Le plus souvent, la contrepartie financière fait l’objet d’un versement échelonné au cours de la période de non-concurrence selon un terme mensuel, trimestriel, semestriel ou annuel. L’employeur ne peut subordonner son obligation de paiement à la condition préalable que le salarié fournisse un justificatif telle une attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation de non-emploi (CA Poitiers, ch. soc. 15 juin 2004, RG n° 02-03586, BICC 609). D’une manière générale, le paiement périodique semble préférable car, en cas de violation de la clause par le salarié, l’employeur peut interrompre les versements.



• Que le salarié ne manifeste pas de comportement déloyal postérieurement à la rupture des relations contractuelles. En effet, celui-ci est tenu par une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans le cadre de plusieurs arrêts (notamment Cass. Soc 14 décembre 2005, n°2822, Cass. Soc. du 23 novembre 2005 n°2497) faisant ainsi que «La nullité de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité engagée par l’employeur contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard».
• Une clause pénale peut être également insérée prévoyant qu’à chaque violation de la clause, le salarié sera redevable d’une pénalité dont le montant est fixé forfaitairement.

FAUTE DU SALARIÉ

C’est à l’employeur de prouver la réalité des fautes du salarié (détournement de clientèle au profit de son nouvel employeur, etc.), et non pas seulement la simple violation par le salarié de son obligation de non-concurrence. En l’absence de clause de non-concurrence, ou bien en présence d’une clause nulle, ce n’est plus la concurrence en soi qui est interdite et sanctionnée par les juges, mais l’emploi de moyens fautifs visant à capter la clientèle de l’ancien employeur ou à créer une confusion entre des sociétés.


EXEMPLE DE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Il est important de soigner la rédaction de la clause de non-concurrence en tenant compte, le cas échéant, de la convention collective applicable à l’entreprise.

Exemple de clause type :

À l’issue de son contrat de travail, et quelle que soit la cause de la rupture, le salarié s’engage à ne pas exercer une activité concurrente à celle de l’entreprise, soit pour son propre compte, soit pour celui d’une autre entreprise. Cette obligation de non-concurrence est d’une durée de..... à compter de la fin du contrat de travail. Cette obligation est limitée à la zone géographique suivante..... et à (l’) ou aux activité(s) de ..... En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, le salarié percevra une indemnité forfaitaire égale à.....euros. Cette indemnité fera l’objet d’un versement mensualisé selon les modalités suivantes : ..... Toute violation de la clause par le salarié rend ce dernier redevable du remboursement de ladite indemnité au profit de l’employeur.

RENONCIATION

Il est possible d’assortir la clause de non-concurrence d’une possibilité de renonciation. En tout état de cause, celle-ci ne peut être exercée par l’employeur qu’avec l’accord du salarié dans la mesure où elle emporte pour ce dernier la perte de l’indemnité compensatrice. Les modalités de renonciation sont prévues soit par la convention collective applicable à l’entreprise, soit par le contrat de travail. La renonciation doit être dans tous les cas explicite et non équivoque et se présenter sous la forme suivante : «La société se réserve la possibilité de renoncer unilatéralement à l’application de la présente clause, sous réserve de le signifier expressément au salarié par lettre recommandée avec A.R dans les..... jours suivants son départ effectif, qu’elle qu’en soit la cause. Dans ce cas, la société sera libérée du versement de l’indemnité spéciale et forfaitaire prévue en contrepartie de l’obligation de non-concurrence».



LA CLAUSE D’OBJECTIFS

La clause d’objectifs (ou de quotas ou de résultats) a pour objet de fixer au salarié un objectif à atteindre. Si elle peut concerner l’ensemble des salariés, elle s’applique le plus souvent aux VRP et aux salariés dont l’activité est commerciale et dont la mission principale consiste à réaliser du chiffre d’affaires ou à conclure un certain nombre de contrats. L’employeur peut tout à fait définir dans le contrat de travail des barèmes de résultats à atteindre par le salarié dans l’exercice de son travail, sachant que les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur en raison de son pouvoir de direction et d’organisation (Cass. Soc. 22 mai 2001). Sur le principe, ces objectifs peuvent être définis qualitativement et quantitativement à partir de «normes sérieuses et raisonnables» sur une période donnée afin de permettre au salarié de se dépasser et d’améliorer son travail.
Si en droit, le fait de ne pas atteindre les objectifs ne constitue pas normalement une cause réelle et sérieuse de licenciement, la jurisprudence a jugé que si ce défaut de capacité du salarié perturbe la bonne marche de l’entreprise, le sérieux de la cause peut être alors caractérisé. C’est notamment le cas où l’objectif est considéré comme nécessaire et réalisable pour l’entreprise. Néanmoins, les juges conservent toujours un pouvoir d’appréciation sur la faisabilité des résultats à atteindre, afin de décider du caractère réel et sérieux du licenciement.

LIEN AVEC LA VARIATION DE RÉMUNÉRATION

Une clause d’objectifs peut-être un élément de variation de la rémunération obligeant de ce fait, en cas de modification, d’obtenir l’accord du salarié. D’après Sabine Saint Sans et François-Pierre Lani, avocats, «La clause fixant des objectifs à atteindre établit un lien entre la rémunération et la performance individuelle. A cet égard, elle peut être conçue comme un outil pour motiver, impliquer et fidéliser les salariés». Mais d’une manière plus générale, la clause d’objectifs induit une problématique concernant le rapport entre une obligation de moyen de la part de l’employeur et une obligation de résultat de la part du salarié. Pour cela, la jurisprudence a défini, au fil du temps, quelques lignes directrices :

1. Pour être valable, «Une clause d’objectif doit fixer des objectifs raisonnables dans le sens où ceux-ci doivent être réalistes et réalisables compte tenu de la situation économique du secteur professionnel dans lequel intervient le salarié et du niveau de compétence de ce dernier. En tout état de cause, les critères retenus doivent être objectifs, suffisamment précis et reposer sur des éléments facilement vérifiables pour ne pas dépendre de la seule volonté de l’employeur.»
2. Les parties (employeur et salarié) peuvent être plus ou moins précises dans la définition de la variabilité de la rémunération. «Elles peuvent avoir défini à l’avance, non seulement le mode de variation mais aussi, le fait générateur de la variation et le pourcentage de cette variation. Elles peuvent également prévoir d’en déterminer le montant par voie d’accords périodiques. Cependant aucune clause ne peut réserver le droit à l’employeur de modifier à tout moment ou en début d’année les modalités de la rémunération variable.»
3. «Il n’est pas possible que l’employeur se réserve la faculté d’agir à tout moment sur la partie variable du salaire en changeant les taux et les bases de ce variable et qu’il ait ensuite beau jeu de licencier du personnel pour résultat non atteint». La contractualisation préalable des objectifs est la seule possibilité pour l’employeur de les opposer au salarié. En effet, un arrêt rendu le 18 janvier 2000 par la Cour de cassation indique que «Le licenciement d’une salariée cueilleuse de champignons en raison d’un rendement médiocre au-dessous des performances raisonnablement attendus était sans cause réelle sérieuse, faute pour cette dernière d’avoir négocié sa cadence de rendement».
4. La non réalisation d’objectifs n’entraîne pas systématiquement une faute préjudiciable au salarié. En effet, «Lorsque les objectifs sont définis, que ce soit ou non par le contrat, le juge doit rechercher s’ils sont réalistes et si le salarié est en faute de ne pas les avoir atteints» (Cass. Soc. 14 novembre 2000).
5. La rémunération étant un élément essentiel du contrat de travail, une distinction demeure entre la définition des objectifs (nature et critères, autrement dit la règle du jeu) qui reste dans la sphère contractuelle et le niveau des objectifs qui peut relever du pouvoir de décision de l’employeur.
   Toute clause de résiliation de plein droit du contrat de travail fondée sur l’insuffisance de résultats est condamnée par la Cour de cassation, ne serait-ce qu’au motif qu’elle prive en définitive «Le juge de tout pouvoir de contrôle de l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, ce qui est contraire aux dispositions de l’article L.122-14-3 du Code du travail.»
6. Afin d’éviter tout licenciement arbitraire et dépendant uniquement de l’appréciation subjective de l’employeur, la Cour de cassation invite clairement les juges du fond à vérifier si les objectifs sont raisonnables ou réalistes et compatibles avec le marché. In fine, «Le juge doit rester le seul arbitre de l’opportunité de ce type de licenciement et de sa proportionnalité au regard des motifs invoqués.»

NON RÉALISATION D’OBJECTIFS

«Aucune clause de contrat ne peut décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement» (Cass. Soc. 14 novembre 2000). De ce fait, une telle clause ne peut constituer en soi une cause de licenciement (Cass. Soc. 3 avril 2001). Il n’est donc pas possible de sanctionner et de licencier un salarié soumis à une clause d’objectifs dans les 4 cas suivants :

• Objectifs irréalistes car non compatibles avec le marché ou avec les usages de la branche d’activité considérée.
• Objectifs irréalisables car trop difficiles à atteindre compte tenu des conditions d’exploitation de l’établissement et de la faible marge de manœuvre dont dispose le salarié (Cass. Soc. 3 février 1999)
• Une insuffisance de résultats non exclusivement imputable au salarié (Cass. Soc. 3 avril 2002) notamment en cas de conjoncture difficile.
• Instructions confuses, mauvaises décisions ou carences de l’employeur.

L’APPRÉCIATION DES JUGES

Face à un licenciement lié à la non atteinte d’objectifs contractualisés par écrit, le juge doit vérifier le réalisme des objectifs pas seulement au moment de leur fixation mais aussi lors du licenciement. A cet égard, le temps, constitue un premier indice d’appréciation comme par exemple : l’évolution des objectifs dans le temps, le délai imparti pour les réaliser. Il en est de même de la comparaison des résultats obtenus avec les performances des collègues. Le juge peut aussi se convertir en expert économique et tenir compte de facteurs extérieurs aux parties, telle la situation économique et son évolution en cours d’exécution de la cause. Il s’agit de déterminer si la non-atteinte des objectifs est imputable au salarié en résultant d’une insuffisance professionnelle ou de carences fautives.



EXEMPLES DE CLAUSES D’OBJECTIFS

Exemple 1
M….. s’engage à réaliser pendant une période de…., un chiffre d’affaires annuel d’un montant au moins égal à ….euros hors taxes ou un rendement de…. visites de clientèle par jour (semaine ou mois). M….reconnaît que cet objectif est raisonnable dès lors que des circonstances imprévisibles ne l’empêchent pas de l’atteindre.

Exemple 2
M…..s’engage à réaliser tous les trimestres (ou par an) un chiffre d’affaires correspondant au minimum à ….% du chiffre d’affaires moyen réalisé par les personnes ayant la même activité. Si ces objectifs ne sont pas réalisés, l’entreprise en tirera les conséquences.

Exemple 3
Le chiffre d’affaires moyen des salariés de la même qualification et ayant les mêmes fonctions que M….. est de ….. euros HT. M….. s’engage donc à réaliser ……% au moins de ce chiffre d’affaires moyen durant les ….. mois de son embauche, puis……% au moins par la suite. M…… reconnaît que ces objectifs, dans des circonstances normales de travail, sont raisonnables.

Exemple 4
Compte tenu des résultats moyens des autres salariés placés au même poste que M….., et du rendement possible des machines, il est demandé à M…… de réaliser chaque jour travaillé…… pièces, avec une marge de plus ou moins ….. pièces. M..… reconnaît que ces objectifs, dans des circonstances de travail normales, sont raisonnables.